Hemera Consultores SAS
Santiago Martínez Holguín
Una de las aristas en la agenda política del Ministro Fernando Carrillo Florez es la reglamentación de la Consulta Previa. Desde el Ministerio del Interior, se han abierto espacios académicos –como el foro realizado en diciembre de 2012 en el Archivo General de la Nación- que convocó a los principales protagonistas del tema, con la finalidad de obtener respuestas y de esta forma ayudarle al Viceministro para la participación e igualdad de derechos, Aníbal Fernández de Soto, a cumplir con la imperiosa labor de desarrollar una ley de consulta.
Llamó eso si la atención de propios y extraños, que los “dueños o titulares del tema”, Boris Zapata (ex director de Asuntos para Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras) y Rafael Antonio Torres (ex director de Consulta Previa), ubiesen pasado desaparecibidos en dicho evento, lo que ocasionó el reiterado reclamo de los asistentes. –donde están el director de Consulta Previa?-, preguntaban de manera reiterada los miembros de las comunidades indigenas y negras. No es gratuito pues que ambos funcionarios no ostenten hoy esos cargos. El viceministro anoto que en parte fue debido a la falta de continuidad en las direcciones respectivas y negó que hubiere sido por las críticas que recibieron por parte de las comunidades. Aun así deja mucho que decir que ninguno de los dos ex directores hayan participado en los debates académicos que se presentaron alrededor del tema. Es razonable que el Ministerio quiera cambiar no solo su estrategia en estas direcciones, sino que también están buscando gente que sea capaz de llegar a diálogos de confianza con los organismos de representación de los pueblos indígenas y tribales y puedan de esta manera incluir la iniciativa legislativa de regulación de la consulta este año al Congreso.
Ahora bien, es fundamental entender que alrededor del tema de la consulta existen lagunas jurídicas que deben ser resueltas para poder adelantar procesos de consulta transparentes y con el lleno de los requisitos que exigen los tratados internacionales, las leyes y decretos nacionales, así como la jurisprudencia constitucional e interamericana que han conocido de este derecho. La problemática radica en la herramienta jurídica que se va a utilizar como alternativa para solucionar y llenar los espacios grises que han traído no solo dolores de cabeza al Ministerio del Interior, sino también a los demás Ministerios, como el de Ambiente que no ha podido pasar la reforma de las Corporaciones Autónomas Regionales, o el de Minas con la reforma al Código, e incluso el de Agricultura con el Estatuto Rural, que no han podido ser presentados al Congreso, ya sea por la falta de realización de consulta o por estar realizando el proceso.
Aun así los Ministerios han demostrado que la preocupación alrededor de la consulta no solo radica en la incertidumbre con los tiempos, sino en el presupuesto que se esta invirtiendo. Anotan que tan solo en el desarrollo del proceso de consulta de la reforma a las CAR, el Ministerio de Ambiente ha gastado un poco más de 4 mil millones de pesos, lo cual inquieta en gran medida al Gobierno, al no tener claridad en los costos, tiempos y en algunos casos saber con quien se va a realizar la consulta. Este último es el caso de las comunidades afrodescendientes en las cuales existe un gran problema de institucionalidad y representación, lo cual es claro también para la Corte Constitucional que para el tema de la reforma a las CAR pidió suspender la consulta hasta que no se definiera con claridad el organismo de interlocución de las comunidades afro. Por lo tanto es necesario visualizar cuales son aquellas alternativas jurídicas que tiene el Ministerio para poder reglamentar la consulta previa en Colombia.
En primera medida, el Viceministro Aníbal Fernández de Soto planteo la necesidad de adelantar un proceso de consulta con los pueblos, para lograr de esta manera y por medio de una ley estatutaria la reglamentación. Aun así son los representantes de los pueblos indígenas en sus organismos de participación como la ONIC los cuales han planteado que en ninguna medida se sentaran a consultar dicho proyecto de ley, pues consideran que lo establecido en la normativa y la jurisprudencia tanto nacional como interamericana, son suficientes y no es necesario de una regulación restrictiva en los tiempos y etapas del procedimiento, lo que facilitaría al Gobierno realizar procesos expeditos que podrían vulnerar derechos colectivos. Por lo tanto, ha sido una piedra en el zapato para el Ministerio adelantar esta iniciativa legislativa, en razón a que no tendría mucho sentido hacer una ley de consulta sin el apoyo de los pueblos y mucho menos sin la realización de consulta, lo cual seria óbice para la declaración de inexequibilidad por no haberse cumplido dicho requisito.
En segunda medida, ha sido el mismo Consejero Mayor de la ONIC, Luis Fernando Arias, quien ha planteado la posibilidad de crear unos protocolos concertadamente con los indígenas, los afrodescendiente y los rom para solucionar esa problemática en la que el Gobierno ha hecho hincapié. Si bien para las comunidades se abre un espacio para plantear de acuerdo con su cosmovisión, usos y costumbres lo que entienden por el derecho de consulta, es lógico que el Gobierno considere que esta salida no les ofrece ningún tipo de certeza jurídica, debido a que los protocolos serian de carácter optativo, y seria la voluntad de las partes la que decidirían su aplicabilidad en un escenario de consulta. Seria muy similar a lo que se hizo en la Directiva Presidencial 01 de 2010, que si bien plantea las etapas del proceso de consulta, sigue siendo algo opcional y por lo tanto en algunos casos inaplicable.
De acuerdo con lo anterior, es bastante oscuro aun el panorama que afronta el tema de la reglamentación de la consulta previa en Colombia. Porque si bien existen vías jurídicas para adelantar dicho proceso, pudimos ver que existen trabas y obstáculos que no permiten que este tema tenga aun solución. Aun así se requiere que por parte del Ministerio del Interior así como de los pueblos indígenas y tribales, se pueda llegar a un acuerdo en el que se proteja el derecho de consulta, pero también se delimite su alcance, sin restringir o contrariar el Convenio 169 de la OIT y la jurisprudencia existente. No hay que convertir la consulta previa en un asunto meramente procedimental. Es necesario que se creen espacios reales de debate, en donde la consulta previa sea vista como una herramienta de 1) salvaguarda de los derechos colectivos de los pueblos indígenas y tribales, del medio ambiente y los recursos naturales; además 2) como una herramienta de interlocución entre las diferentes visiones del desarrollo. |
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